法律知识讲座内容

企业法律风险的识别与防范

讲义大纲

主讲人：吴 怯 律师

 

第一部分   企业法律风险之定义

企业法律风险系指基于法律上之原因将导致企业需承担不利后果的可能性。

包含以下内容：

1、企业行为违背法律所引发；

举例：违约、欠薪、排污、逃税、行贿

2、企业行为虽未违法，但落入法律规定所引发；

举例：小额纳税人变一般纳税人、查账征收；

3、企业行为虽未违法，但难以寻求法律保护引发。

举例：客观事实、法律事实；质量纠纷，无依据

 

客观事实：所谓“客观事实”，就是原本发生的，在意识之外，不依赖人们的主观意识而存在的现实事实。所谓客观事实者，亦是人类认知想到达而永远无法到达之彼岸。

法律事实:就是法官通过法定程序，按照证据规则，根据当事人提交的证据材料，经过质证采信后，对案件事实所作的合理推断与认定，理论上称之为法律拟制事实。这种合理推断、认定，是相对的，不是绝对的。推断、认定是否合理，大体上只能从法律程序上、从证据规则上进行判断、人为的取舍。

 

第二部分   企业法律风险的分类

1、按引发法律风险的法律性质或应承担至法律后果的性质：民事、行政、刑事

违反民事法律规定、承担民事责任的方式主要有：

  （一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。

2、按法律风险的来源：内部、外部

3、按法律风险产生在企业发展的不同阶段：设立、经营管理、解散终止

 

第三部分   企业法律风险的识别

结合企业内部法律风险与企业外部法律风险探讨

一、企业内部法律风险的识别

企业内部法律风险系指由于企业的设立、治理及内部管理而带来的各种法律风险。

企业内部法律风险的分类

1、 公司设立、治理（股东身份、章程制定、选址、股东之间投资协议、隐名股东、虚假出资、抽逃出资、公司控制权、股权转让、股东与公司利润分配、董事、高管与公司关联交易、擅自借贷、担保、同业竞争）

2、 行政管理（印章、介绍信、委托授权、档案）

案例一、他人利用私刻的公司公章对外开展民事活动，公司为何担责？

甲系一名包工头，挂靠在乙建筑公司，利用乙公司资质承接某建筑工程，在此过程中，私刻乙公司公章一枚，用于《招标通知书》、在政府部门办理工程施工及其他备案手续，乙公司对此知情，但未向相关单位、政府部门披露或制止。后，甲在与材料供应商丙结算货款时，加盖了私刻的乙公司公章。另外，甲还向丁借款500万元，以乙的名义担保，加盖该私刻的公章。甲因为即时付款，被丙、丁起诉，同时乙也被起诉。乙认为公章是甲私刻，系伪造，是甲的犯罪行为，有关货款结算及借款担保均非其意思表示，乙不应承担责任。一审、二审、再审。人民法院判决公章虽系甲私刻，但乙明知，且多次用于政府部门备案等，丙、丁等第三人有合理理由相信该公章系乙公司在使用，系其公章，第三人的合理信赖利益应当得到保护，乙公司需要承担相应的法律责任。

 

案例二、出借公司/个人银行账户的，需要根据具体情况承担相应的法律责任。

甲公司因资金紧张，向乙借款500万元，甲为了财务做账需要，找到丙，告知丙借用其银行账户走账一笔借款，后乙根据甲公司指示将款项付至丙的银行账户，再从丙的银行账户支取。借款到期，甲公司仅支付了利息和部分本金，尚有本金300万元未归还。已起诉甲公司归还借款本金300万元，起诉丙要求其就款项的归还承担连带责任。人民法院判决，甲公司借款到期未还应当承担还款义务，归还相应借款。丙出借银行账户行为违反了我国金融管理相关法律规定，对甲公司未归还的借款本金部分，需要承担连带责任。

中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》第六十五条关于存款人使用银行结算账户，不得出租、出借银行结算账户的规定。

同时根据最高人民法院《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为，人民法院应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照规定处以罚款，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任”

根据我国最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第52条之规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”所以单位和个人出借业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户都存在法律风险，发生纠纷时，将要承担相应的法律责任。

介绍信、授权书的期限、原件的回收等

3、 劳动人事（劳动合同的订立、履行、变更、解除、终止、试用期、薪资、社保、工伤、罢工、规章制度、职大/代会、商业秘密与竞业限制等）

 

二、企业外部法律风险的识别

企业外部法律风险系指企业对外活动过程中所存在的法律风险。

企业外部法律风险分类

1、 与政府及其职能机构行政、刑事法律风险（环保、税务、工商、质监、安监、劳动、公、检、法）引申：法定代表人的权利、责任。

案例：某公司员工甲在超时加班时，操作不慎，导致头部被机器压伤，当场死亡。经劳动部门认定为工伤。安监部门认定系安全生产事故。某公司除了工伤赔偿外，被安监部门处以责令停产停业整顿、罚款拾万元的行政处罚，对主要负责人总经理处以上一年年收入百分之三十的罚款。

中华人民共和国安全生产法

第十八条 生产经营单位的主要负责人对本单位安全生产工作负有下列职责：
(一)建立、健全本单位安全生产责任制;
(二)组织制定本单位安全生产规章制度和操作规程;
(三)保证本单位安全生产投入的有效实施;
(四)督促、检查本单位的安全生产工作，及时消除生产安全事故隐患;
(五)组织制定并实施本单位的生产安全事故应急救援预案;
(六)及时、如实报告生产安全事故。
(七)组织制定并实施本单位安全生产教育和培训计划。

第九十一条 生产经营单位的主要负责人未履行本法规定的安全生产管理职责的，责令限期改正;逾期未改正的，处二万元以上五万元以下的罚款，责令生产经营单位停产停业整顿。生产经营单位的主要负责人有前款违法行为，导致发生生产安全事故的，给予撤职处分;构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。生产经营单位的主要负责人依照前款规定受刑事处罚或者撤职处分的，自刑罚执行完毕或者受处分之日起，五年内不得担任任何生产经营单位的主要负责人;对重大、特别重大生产安全事故负有责任的，终身不得担任本行业生产经营单位的主要负责人。

第九十二条 生产经营单位的主要负责人未履行本法规定的安全生产管理职责，导致发生生产安全事故的，由安全生产监督管理部门依照下列规定处以罚款：
(一)发生一般事故的，处上一年年收入百分之三十的罚款;
(二)发生较大事故的，处上一年年收入百分之四十的罚款;
(三)发生重大事故的，处上一年年收入百分之六十的罚款;
(四)发生特别重大事故的，处上一年年收入百分之八十的罚款。

第一百零三条 生产经营单位与从业人员订立协议，免除或者减轻其对从业人员因生产安全事故伤亡依法应承担的责任的，该协议无效;对生产经营单位的主要负责人、个人经营的投资人处二万元以上十万元以下的罚款。

 

提示： 作为公司股东的董事长、总经理随意支配处分公司资产将可能构成职务侵占罪、挪用单位资金罪

　第二百七十一条　【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

第二百七十二条　【挪用资金罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

提示： [非国家工作人员受贿罪 (刑法第一百六十三条)]公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额在五千元以上的，应予立案追诉。
    [对非国家工作人员行贿罪(刑法第一百六十四条)]为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，个人行贿数额在一万元以上的，单位行贿数额在二十万元以上的，应予立案追诉。

2、 与供应商、客户、合作单位合同纠纷（买卖、加工、租赁）订立（主体资格、信用、条款安排---管辖）、履行、变更与解除（书面依据的保留）

案例、某公司车间装修改造，将改造任务发包给了无资质包工头甲，因一堵墙告2.5米需要拆除，甲将拆墙任务交代给乙和丙完成，结果乙、丙操作违规，墙倒当场将丙砸死。安监部门对某公司及其法定代表人处以罚款。丙的家属起诉甲承担全部责任，赔偿90万元，某公司承担连带责任。法院判决甲承担30%的责任，某公司承担40%的责任，并自行承担30%的责任。判决理由。

 

3、与第三人侵权纠纷（知识产权、商业秘密）、担保纠纷（呆人为保；提供反担保）

　知识产权系指智力劳动产生的成果所有权,它是依照各国法律赋予符合条件的著作者、发明者或成果拥有者在一定期限内享有的独占权利，它有两类:一类是版权，另一类是工业产权。

 专利的申请时间；注册商标的续展；商标与版权的双重保护。专利的地域性保护限制。

商业秘密：是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

 对技术秘密的商业秘密，可采用与专利相结合的保护方法。

担保：保证、质押、抵押等。保证：一般保证，连带责任保证。保证期间。

 

第四部分  企业法律风险防范的基本方法

1、提高企业高管的法律风险意识和培养经营管理人员的法律常识。

2、建立完善的风险控制体系（业务流程、文件管理等）

3、配备专业的法律人员或者聘请法律顾问。

总结：事先预防、过程控制、内外协作